Voto particular en el informe de la concentración sogecable/vía digital c 74/02 – Medios de comunicación y competencia

MEDIOS DE COMUNICACIÓN Y COMPETENCIA

Voto particular en el informe de la concentración sogecable/vía digital c 74/02

Mi intención a la hora de redactar este voto particular es la de desarrollar más ampliamente las razones, el contenido y la importancia de la primera condición impuesta por el Tribunal de Defensa de la Competencia (TDC) para poder recomendar su aprobación con condiciones por el Gobierno del Reino de España. Dicha condición dice: Sogecable deberá garantizar que un porcentaje significativo de los canales emitidos a través de su plataforma de televisión sea propiedad de terceros. La determinación concreta del porcentaje y las condiciones de acceso deberían ser establecidas por el Gobierno en base a criterios equitativos, transparentes y no discriminatorios. También para explicar con claridad y matizar los distintos argumentos de mi posición. Considero conveniente para ello hacer primero la descripción básica de una empresa dedicada al carriage de pay tv.

Cuando hablamos de carrier, nos estamos refiriendo a una entidad que se dedica al transporte, distribución y gestión de cobro de señales televisivas codificadas. Su funcionamiento se puede resumir de la siguiente forma: el carrier recibe las señales por diferentes vías (satélite, fibra óptica…) -esto se llama contribución- en un centro emisor. Estas señales se codifican con un sistema de acceso condicional y se agrupan de tal forma que se optimice la capacidad satelital (ancho de banda contratado) antes de ser lanzadas al satélite. De bajada, las señales se encontrarán con un descodificador en casa del cliente final que dará acceso a aquellas señales que hayan sido previamente contratadas.

En un escenario de televisión a la carta, el cliente final podría elegir entre un menú de canales, seleccionaría aquellos que le interesen y pagaría sólo por ellos. El carrier cobraría a los canales del menú sus servicios y pagaría la recaudación hecha a los clientes. Este sistema se podría implantar hoy mismo con canales o paquetes de canales de distribución a la carta. Se trataría de que la plataforma subastara una serie de espacios para dar una tipología de programación con una calidad y unos precios predefinidos. El ganador de la subasta entregaría la señal en el centro emisor, la plataforma la colocaría en casa del cliente, gestionaría la demanda y los cobros y reembolsaría al canal la recaudación. Sin embargo, la fórmula de TV a la carta se ha intentado en muchas ocasiones en mercados maduros de TV de pago y nunca ha funcionado. El cliente final no conoce bien los canales, éstos son muy cambiantes y el zapping en una oferta amplia es muy apreciado. Una oferta muy extensa a la carta sale muy cara al cliente final.

Por el contrario, lo que sí que tiene éxito es el esquema que utilizan la gran mayoría de las plataformas de TV de pago en el mundo, esto es, ofrecer en primera instancia un paquete básico, que suele contener entre 30 y 40 canales. Incluye el descodificador y con él la posibilidad de acceder a servicios premium como el Pay Per View o los canales a la carta (caza y pesca, cine y otros derechos premium como fútbol o toros). Por este paquete básico se cobra una cuota mensual con la que el operador hace frente a la mayoría de sus costes y paga a los canales que se incluyen en este primer paquete. Ratios de uso generalizado en el mercado internacional serían del 30-50% de la cuota de los abonados, que se destinaría a los canales que componen el paquete básico.

Teniendo en cuenta esto y lo que a continuación desarrollaré más ampliamente, mi posición particular consiste en que si bien, como es obvio, se debe declarar totalmente improcedente la fusión sin condiciones, también se debería declarar improcedente la fusión si sólo se exigiesen el resto de las condiciones planteadas por la mayoría del Tribunal y no fuese impuesta, cumplida y vigilada con exigencia esta primera condición.

Esa condición señalada en primer lugar, que puede parecer más exigente -en mi opinión aparentemente- para las notificantes, abre un amplio abanico de posibilidades y alternativas distintas que mejorarían la situación de la competencia con respecto a la existente antes de la fusión. Dejar pasar esta oportunidad para dinamizar todo el sector audiovisual -así como todos los sectores y mercados conexos a él ligados- con la entrada de nuevos operadores de mayor o menor entidad, me parece una equivocación difícilmente subsanable a posteriori. Me parece mucho más constructivo y procompetitivo profundizar en el análisis de los distintos escenarios posibles de condiciones exigibles para que, dado que estamos ante un informe al Gobierno, quien por ley debe decidir, sopese éste los pros y contras de los diferentes conjuntos de condicionantes al objeto de tomar la decisión más acertada. Si Vía Digital y Sogecable no consideran aceptables tales condiciones es mucho mejor que sean ellas las que decidan no continuar con la fusión. La importante responsabilidad de los órganos encargados de velar por la defensa de la competencia según nuestro ordenamiento jurídico, en sintonía con el comunitario, quedaría entonces a salvo.

La condición añadida convierte la plataforma fusionada en un carrier tecnológico neutral, aprovechando la capacidad satelital, por el que puedan circular, además de los canales y ventanas que controle Sogecable, otros canales que no podrían estar controlados ni por Prisa ni Telefónica ni Vivendi Universal ni por ninguna de sus filiales. Los canales del paquete básico podrían cobrar cada uno, en condiciones no discriminatorias, un porcentaje entre un 30 o un 60% de las cuotas de los abonados. El resto serían ingresos de Sogecable en concepto de peaje. Los canales de pago adicional y pago por visión se pueden subastar al alza a partir de un mínimo (mínimo que podría reducirse si así lo decidiera en cada caso Sogecable) por períodos de tres o cinco años por la Administración que designaría un árbitro -que como ha señalado el Tribunal sería la Comisión Nacional del Mercado de las Telecomunicaciones- que señalará las condiciones de los concurso públicos: perfiles de las ventanas, número de canales que podía comprar una misma empresa, importe mínimo del que parte la subasta que sería pagado a Sogecable en concepto de peaje por utilizar su plataforma,… etc. También vigilará el cumplimiento posterior. Ofertando una variedad mayor de alternativas plurales en todos los ámbitos, el número de abonados se podría incrementar más fácil y rápidamente en beneficio de productores y consumidores y, también, de los ingresos de la propia Sogecable y de la viabilidad económico-financiera del carrier.

Mi posición, concordante con la de la mayoría del Tribunal, está planteada en base a los siguientes argumentos jurídicos y económicos:

1. Quiero resaltar en primer lugar, como cuestión previa, que no soy de aquellos que conciben el «poder» de toda gran empresa como algo intrínsecamente malo que se debe limitar por cualquier medio posible. Coincido con otros autores partidarios de la fuerza económica de la libertad en que lo dañino es que el poder de algunas empresas y las ventajas relativas de que puedan disfrutar puedan depender más bien de la incidencia de realidades de tipo institucional que les hayan conferido ventajas artificiales. No es la excesiva dimensión de la empresa el parámetro que indefectiblemente permite valorar las amenazas a la competencia. No se trata de condenar la fuerza que poseen las empresas en posición dominante por sí misma -téngase en cuenta que esa posición de dominio se ha podido conseguir en buena lid gracias a un mejor acierto en el servicio a los clientes-, sino de contribuir al aprovechamiento de esa fuerza y de su posible eficiencia para el mejor despliegue de la libre competencia, que está siempre al servicio de los ciudadanos, exigiendo respeto a las reglas que la defienden y destruyendo barreras artificiales que impiden la aparición de nuevos entrantes. Se estimula así a los que han conseguido alcanzar aquella posición privilegiada a mantenerse alerta y en tensión competitiva mejorando calidades, variedad de la oferta, creatividad, precios y cantidades producidas.

2. En segundo lugar, también quiero señalar desde el principio que, en mi opinión, las disposiciones de la LDC -y menos aún el capítulo dedicado a las concentraciones- no tienen un planteamiento inmovilista ni cabe una interpretación cerrada y estática ajena a las amplias circunstancias relevantes que convergen en una fusión de este cariz olvidando los cambios demandados por el entorno económico e institucional al que en última instancia deben servir. Los fenómenos de internacionalización de las distintas economías -especialmente en el entorno euroamericano-, la globalización, la libertad de capitales, las innovaciones en todos los sectores de actividad y los cambios tecnológicos, estrechamente interrelacionados, han promovido un intenso debate acerca de sus repercusiones sobre las políticas de defensa de la competencia y las respuestas que ésta debe proporcionar. La interdependencia económica se ha incrementado aceleradamente en los últimos años y la culminación del proceso de Unión Monetaria y la ampliación de la Unión Europea hasta integrar a más de 25 países incentivará dicha tendencia. Dicha situación irreversible desencadena una ola de alianzas y concentraciones transnacionales que desbordan fronteras y jurisdicciones. En ese contexto internacional, dada nuestra situación actual de mayor protagonismo en la Unión Europea y en toda la órbita euroamericana, una abierta competencia en los mercados, también en los mercados de vanguardia en la producción y difusión audiovisuales, aumenta la oferta dando lugar, por una parte, al incremento en la variedad de los productos y servicios de mejor calidad a disposición de los ciudadanos y, por otra, también importante, a una reducción de los precios que permite el aumento de la capacidad adquisitiva de todos los ciudadanos. Se incrementa así la capacidad competitiva de nuestro tejido empresarial en un ámbito exterior cada vez más abierto y globalizado.

3. Por lo indicado en el punto anterior, puedo entender que el objetivo general según el cual se pretende crear un operador global que compita internacionalmente en los grandes mercados de producción y sistemas de redes de difusión audiovisuales mundiales considero que, en principio, pudiera resultar procompetitivo desde el punto de vista estratégico y de la eficiencia en el ámbito internacional, especialmente en los distintos países de la actual Unión Europea, en toda América y Europa del Este -en proceso de crecimiento económico ascendente- e incluso el norte de África y en otras áreas. Se debe tener en cuenta que el ámbito cultural hispano e iberoamericano es un valor en alza en el contexto mundial.

4. Ahora bien, esta operación de concentración debe ser analizada por este Tribunal en tanto en cuanto afecta a las condiciones de competencia en el Reino de España. En este sentido la Comisión Europea remitió el expediente a España y en su informe ya entendía que, entre otros muchos aspectos relacionados, se crea un vínculo estructural entre el operador dominante de televisión de pago y contenidos audiovisuales (Prisa) y el de telecomunicaciones (Telefónica), que amenaza con fortalecer la posición de Telefónica en algunos mercados. También advierte sobre la creación de una posición dominante en el mercado de la televisión de pago (80% de los abonados y 90% de los ingresos), en varios servicios de telecomunicaciones y llama la atención a su vez sobre el proyecto de Telefónica, Imagenio, para prestar servicios de televisión de pago, acceso a internet y telefonía fija a través de ADSL. Señala, además, que la nueva plataforma tendrá posición dominante en la adquisición en exclusiva de los derechos para las películas premium, la compra y explotación de los derechos del fútbol español, otros deportes y venta de canales de televisión. Todos esos problemas han sido estudiados y analizados ampliamente en el informe del TDC.

5. En este ámbito español, a la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC) -que prohíbe en su artículo 1 los acuerdos, decisiones, recomendaciones colectivas o prácticas concertadas que tengan por efecto restringir la competencia fijando precios o repartiéndose los mercados por ejemplo; que en su artículo 6 prohíbe los abusos que se cometen desde posiciones dominantes; que en su artículo 7 prohíbe los actos de competencia desleal relevantes que afecten al interés general y al interés público del mercado; y que en su capítulo II se refiere a las concentraciones económicas que afecten o puedan afectar al mercado español, especialmente mediante la creación o reforzamiento de una posición de dominio- le son de aplicación directa los principios expresados en la exposición de motivos de la citada Ley donde se dice que «la competencia, como principio rector de toda economía de mercado, representa un elemento consustancial al modelo de organización económica de nuestra sociedad y constituye en el plano de las libertades individuales, la primera y más importante forma en que se manifiesta el ejercicio de la libertad de empresa.» De acuerdo con las exigencias de la economía general, la defensa de la competencia se concibe en la Ley como un mandato a los poderes públicos que entronca directamente con el artículo 38 de nuestra Constitución.

En este contexto, el control de concentraciones lo presenta la Ley como una necesidad preventiva insoslayable para evitar a priori, en los distintos mercados, las transgresiones que la Ley prohíbe en otros artículos de la misma. La Ley de Defensa de la Competencia se asienta, por lo tanto, en la confianza de la capacidad de los mercados competitivos para armonizar preferencias diversas y en la sospecha, fundada en la multisecular experiencia constatada de la naturaleza humana, de que la acumulación de poder económico, financiero o político en pocas manos es una tentación, difícilmente vencible, para ambicionar mayor poderío aún a costa de no respetar las reglas del juego competitivo.

6. También hay que considerar que la LDC se inspira en las normas comunitarias de política de competencia, que han desempeñado un papel trascendental en la creación y funcionamiento del mercado común, papel que continúa incrementándose en el proceso de asentamiento y expansión de la Unión Europea y de la Unión Monetaria y que, según el artículo 16 de la LDC, la apreciación de si un proyecto u operación de concentración puede obstaculizar el mantenimiento de la competencia efectiva en el mercado no sólo se basará en un análisis de sus efectos restrictivos atendiendo a la estructura y delimitación del mercado relevante, las posibilidades de elección de proveedores, distribuidores y consumidores o usuarios, el poder económico y financiero de las empresas, la evolución de la oferta y la demanda así como la competencia exterior, sino que también se podrá considerar la contribución que la concentración pueda aportar a la mejora de los sistemas de producción y comercialización, al fomento del progreso técnico o económico, a la competitividad internacional de la industria nacional o a los intereses de los consumidores o usuarios,

7. Estas afirmaciones adquieren un especial significado respecto a los medios audiovisuales y de comunicación social donde se transmiten ideas y contenidos de forma masiva que pueden transformar en una u otra dirección la necesaria y vital pluralidad consagrada en el artículo 1 de la Constitución: «España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico, la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político.»

El TDC ya se manifestó con estos mismos criterios en el informe de concentración entre el Banco Bilbao Vizcaya y Argentaria -C 47/99- donde se afirmaba que «Sobre la base de la información disponible, este Tribunal considera que el sector de medios de comunicación, en este caso representado principalmente por el subsector de televisión aunque con implicaciones indirectas en la prensa escrita, es un sector muy sensible en el que la competencia es imprescindible, no sólo por las razones de tipo económico que afectan a otros sectores, sino también por el papel decisivo que juega en la conformación de la opinión pública, que es la médula misma del sistema democrático.»

En este mismo sentido y con plena claridad, el Tribunal Supremo, en la Sentencia de 9 de junio de 2000, reafirma taxativamente en su fundamento decimoquinto que las operaciones de concentración económica que se producen en el ámbito de los medios de comunicación social presentan una problemática específica, que impide o no consiente que sean examinadas sólo a la luz de los principios que dimanan del art. 38 CE y que exige, además, que lo sean también desde la perspectiva del art. 20 del mismo texto. En aquel ámbito, las citadas operaciones no deben tener como único referente la preservación del orden económico, y sí también, con carácter prioritario, la preservación del orden político y de los principios básicos de una sociedad democrática.

En efecto, así como en otros ámbitos los principios del sistema económico no exigen necesariamente una pluralidad de operadores, reprimiéndose tan sólo el abuso de la posición de dominio en el mercado, en el que nos ocupa la restricción de su número acarrea el riesgo de menoscabar el pluralismo político y, con ello, la base misma del Estado democrático. El pluralismo de los medios de comunicación social es un valor en sí mismo, al ser esencial para el proceso de formación de la opinión pública y, por tanto, para el correcto funcionamiento de las instituciones democráticas. Certeramente se ha dicho por la doctrina científica que no hay Estado democrático sin una opinión pública libre; y que no hay opinión pública libre sin una comunicación social libre asegurada a través de una estructura plural de medios.

Obsérvese, además, que la garantía del pluralismo no queda satisfecha con la mera preservación del «mercado de las ideas», o lo que es igual, de la concurrencia natural de opiniones e informaciones que espontáneamente pueda generar el ejercicio de las libertades de expresión e información; exige más bien que cualquier pensamiento, idea, opinión o información tenga acceso al proceso de comunicación, y que los potenciales receptores puedan disponer de un contraste de fuentes de opinión y de información. Se satisface, pues, sujetando las operaciones de concentración de los medios de comunicación social a límites mayores y distintos de los que bastan para asegurar la libertad de empresa en una economía de mercado; a límites que garanticen la diversidad de dichos medios

En la misma Sentencia, en el fundamento jurídico decimosexto, el Tribunal Supremo señala también que las consideraciones anteriores están en sintonía con la que es opinión mayoritaria en el área cultural a la que pertenece nuestro país y citaba a estos efectos, entre otras las resoluciones del Parlamento Europeo de 15 de febrero de 1990 (Diario Oficial de las Comunidades Europeas núm. C 68, de 19 de marzo, páginas 137 y ss.), 16 de septiembre de 1992 (DOC 284, de 2 de noviembre, pgs. 44 y ss.), 20 de enero de 1994 (DOC 44, de 14 de febrero, pgs. 177 y ss.), 27 de octubre de 1994 (DOC 323, de 21 de noviembre, pgs. 157 y 158), 15 de junio de 1995 (DOC 166, de 3 de julio, pgs. 133 y 134) y 22 de octubre de 1998 (DOC 341, de 9 de noviembre, pgs. 136 y siguientes.

Se señala además que, en todo caso, dichos fundamentos de derecho encuentran también respaldo en nuestra doctrina constitucional, pues desde las SSTC 6/1981 (RTC 19816) y 12/1982 (RTC 198212), siguiendo por otras muchas, como las números 104/1986 (RTC 1986104), 159/1986 (RTC 1986159), 219/1992 (RTC 1992219), etc., viene sosteniendo el máximo intérprete de la Constitución que las libertades del artículo 20 no son sólo derechos fundamentales de cada ciudadano, sino que significan el reconocimiento y la garantía de una institución política fundamental, que es la opinión pública libre, indisolublemente ligada con el pluralismo político que es un valor fundamental y un requisito del funcionamiento del Estado democrático; que para que el ciudadano pueda formar libremente sus opiniones y participar de modo responsable en los asuntos políticos, ha de ser también informado ampliamente de modo que pueda ponderar opiniones diversas e incluso contrapuestas; o que la función institucional propia del derecho de información es la formación de una opinión pública libre y plural propia de un Estado democrático.

Y en el mismo sentido, cabe señalar por último que el artículo 10.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, ratificado por el Reino de España, dice textualmente: «Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. Este derecho comprende la libertad de opinión y la libertad de recibir o de comunicar informaciones o ideas sin que pueda haber injerencia de autoridades públicas y sin consideración de fronteras. El presente artículo no impide que los Estados sometan las empresas de radiodifusión, de cinematografía o de televisión a un régimen de autorización previa.»
Así, el Tribunal de Justicia ya ha reconocido, como motivo de interés general digno de protección, el mantenimiento del pluralismo en el sector de la prensa audiovisual y ello, precisamente, porque se trata de un valor vinculado a la libertad de expresión a la que se refiere el artículo 10 del Convenio y en relación con el artículo 59 del Tratado de la Unión relativo a libertad en la prestación de servicios.

Concurren dos derechos protegidos ambos por la misma disposición: por una parte, la libertad de prensa que debe reconocerse, en principio, a cada operador del sector y, como otra cara muy importante de la misma moneda, la libertad del público de obtener toda clase de información y de ideas; por otra parte, el mantenimiento del pluralismo de la prensa en una sociedad democrática. En estas circunstancias, la observancia del artículo 10 del Convenio exige conciliar, en la medida de lo posible, dos intereses tan fundamentales como la libertad de prensa y el mantenimiento del pluralismo que, evidentemente, podrían peligrar en caso de una concentración excesiva de los medios de información y comunicación audiovisuales en manos de unos pocos.

8. En nuestras sociedades plurales democráticas los medios de comunicación, en cuanto difunden ideas, imágenes, información y opinión entre los ciudadanos con instrumentos cada vez más sofisticados y atractivos, representan un sector estratégico esencial difícilmente medible en términos estrictamente cuantitativos y economicistas con repercusiones altamente significativas sobre el acontecer futuro en todos los ámbitos de la conducta humana. El acceso a los hogares, los colegios, universidades y demás centros de formación, o a los centros de ocio y de trabajo se facilita y se amplía con las nuevas tecnologías que permiten adentrarse en la intimidad de las personas e influir en una u otra dirección mediante sistemas que nunca antes fueron conocidos y accesibles.

Cuando en una gran mayoría de esos medios se combina la propiedad de las infraestructuras de acceso con la potencia en el desarrollo de los contenidos y en su difusión, se precisa un exquisito cuidado en evitar la coordinación de comportamientos desde los núcleos de control empresarial de dichos medios. La competencia en las ideas y en su difusión aparece entonces prioritaria, no por motivos estrictos de la lógica de los mercados sino porque incide directamente en los valores fundamentales consagrados en el Texto Constitucional y que toda legislación debe defender. La colusión en estos ámbitos debe ser evitada desde todas las instancias del Estado de Derecho.

9. En esos mercados de las ideas audiovisuales es donde quizás más se manifieste lo que he denominado en otras ocasiones efecto adicción y efecto coleccionista que me llevó a investigar la posibilidad de la utilidad marginal complementaria creciente en la demanda de algunos bienes superiores. Si la sociedad, en conjunto, se hace más rica, se manifiestan los mismos efectos que en el caso del individuo que se enriquece. La parte de los gastos básicos, inelásticos, retrocede, mientras las necesidades de orden más elevado cobran importancia cada vez mayor. Con el aumento de bienestar y desarrollo de la sociedad, las ramas de la economía que sirven a las necesidades superiores (producción terciaria) adquieren cada vez más importancia. El poder acceder a contemplar producciones audiovisuales educativas y de entretenimiento así como a servicios interactivos, por ejemplo, y otras varias, reclamarán una parte cada vez mayor de la renta nacional a medida que aumenta el bienestar general. El mayor desarrollo económico de una sociedad hace que la extensión de utilidades complementarias marginales crecientes pueda ser mayor.

En este tipo de bienes se produce lo que podemos llamar «efecto coleccionista» o también «efecto adicción». Para un coleccionista de sellos o monedas, por ejemplo, la adquisición y posesión de las primeras unidades le reportan mayor utilidad. El uso y consumo de las primeras unidades ejercen un efecto positivo de atracción sobre las últimas. La utilidad de las primeras se añade a la utilidad de las últimas. La posesión de las últimas monedas o sellos completan la colección y aumentan el valor de todas las anteriores unidades. En todas las actividades educativas y de investigación, por ejemplo, la utilidad que proporcionan las últimas unidades es mayor generalmente que la proporcionada por las primeras. La utilidad de las primeras unidades no se destruye tras su consumo, sino que permanece en forma de capital humano, repercutiendo positivamente sobre la utilidad de las últimas. Para un aficionado o profesional de la literatura o del cine un nuevo libro o un estreno cinematográfico le puede proporcionar mayor utilidad que los anteriores. De igual forma un último disco CD para un aficionado o profesional de la música o un nuevo programa de ordenador para un aficionado o profesional de la informática. El acceso a cierto nivel de información autogenera mayor necesidad de información en el futuro. La información acumulada anterior se difunde in crescendo sobre un mejor aprovechamiento y utilidad de la nueva información.

En muchos de estos casos el consumo de las primeras unidades no repercute negativamente, sino positivamente sobre el consumo de la segunda, tercera, cuarta,…etc. ampliando la satisfacción, o mejor, el rendimiento y utilidad, de las últimas. Con todas las matizaciones que se deben hacer, la demanda creciente de producciones audiovisuales y de las comunicaciones, y de su rapidez, potenciando los sistemas vía satélite o la fibra óptica, son ejemplos de bienes que se autoalimentan y donde el consumo o utilización de las primeras unidades va provocando un efecto de adicción positiva hacia las nuevas unidades de más calidad en el mismo sector. Hay una continua tensión por parte del consumidor, considerado individual o familiarmente, que se dirige a complementar y completar su patrimonio físico y su patrimonio humano. En todo patrimonio físico y humano unos bienes remiten a otros y éstos a otros. La decisión primera condiciona las siguientes. La cantidad, calidad y distribución de los diferentes bienes poseídos influye notablemente sobre la utilidad marginal de los que se incorporan en último término. El acceso a una plataforma multicanal condiciona las siguientes opciones. Ese acceso ya no es un bien suntuario.

En pocos años se ha pasado de estructuras sociales que trataban de operar en comportamientos estancos a un modelo en el que la intercomunicación lo penetra todo. Ahora «todo tiene que ver con todo». De enfoques preferentemente analíticos y funcionalistas, estamos pasando a visiones sintéticas y comprensivas. El hombre en sociedad, protagonista nato de la actividad económica, emerge con su realidad unitaria y trata de «coleccionar» un conjunto de bienes y servicios cada vez más armónico con esa realidad unitaria. Cada individuo o familia demanda en cada momento lo que considera útil par la construcción de su proyecto conjunto y unitario de vida y estas demandas dependen fundamentalmente de lo ya poseído y consumido anteriormente de carácter complementario, de sus opciones a futuro y de sus aptitudes personales siempre originales.

10. En toda proyección audiovisual, cada vez más perfeccionada en su producción, están altamente interrelacionados palabra, lenguaje, sonido e imagen animada, con pensamiento, criterio y visión del mundo. De hecho, la específica forma de cada imagen audiovisual nos ofrece un sentido determinado del mundo y de la vida con unas posibilidades diferentes desde una muy temprana edad. De ahí que, si gran parte de la estructura general audiovisual pudiera estar sesgada unidireccionalmente, influiría muy negativamente en la configuración del pensamiento humano. Estamos en un ámbito complejo, que también depende de las ofertas de aprendizaje y de las posibilidades de elección ya que a la visualización de la imagen sonora programada se une la imitación del mundo que le rodea. La imagen audiovisual es hoy un factor básico en la formación de la inteligencia -especialmente de la creativa- y en el desarrollo de todas sus capacidades. Por esto, es un factor que se orienta de forma decisiva hacia las futuras capacidades creativas de los usuarios actuales y potenciales. Por lo tanto, la competencia en el proceso de producción audiovisual y en las posibilidades de su difusión masiva por distintos medios son factores decisivos para el desarrollo de la creatividad en la sociedad.

Se debe considerar por ello que una de las condiciones necesarias para una sociedad libre es la pluralidad de ofertas informativas y de contenidos audiovisuales, una pluralidad que se vería amenazada por la situación altamente dominante en la televisión digital vía satélite y en abierto a través de estrategias entrecruzadas. (Téngase en cuenta, en una descripción rápida, que Telefónica controla Antena 3 TV, Vía Digital, Onda Cero y que Prisa controla a su vez Sogecable, Canal Plus, Localia, la Cadena Ser y la antigua Antena 3 Radio así como el periódico el País. Ambos grupos tienen a su vez producción propia). Si el futuro, ya presente, del sector audiovisual pasa por el desarrollo de la radiotelevisión digital que será dotada también de interactividad, lo fundamental es garantizar el pluralismo de contenidos accesibles a los ciudadanos. Ello dará lugar, en definitiva, a una mayor libertad y responsabilidad de elección para la sociedad.

11. La cuestión clave entonces, para los órganos de defensa de la competencia en este caso, así como, especialmente, para el Gobierno es que la fusión mejore y no empeore la competencia limitada que existe ya hoy en todo el sector audiovisual, desde la producción -también de la publicitaria- y empaquetamiento de canales, hasta su distribución por todos los sistemas de difusión y de acceso al bucle local debido a la consolidación de una posición de dominio por parte de Telefónica y el grupo Prisa que distorsionaría aún más en el futuro -si las condiciones impuestas para la fusión no son exigentes- los teóricos mercados de contenidos y de sistemas de difusión debido a que, a pesar de la separación jurídica, la integración vertical de los grupos desde la producción hasta la distribución por las distintas redes de difusión a través de televisión de pago y en abierto, así como la radiodifusión, hace que, ya ahora, dichos mercados puedan ser ficticios. Basta simplemente con observar la relación de empresas filiales, participadas y asociadas de ambos grupos junto la de Vivendi Universal ligado al Grupo Prisa. La incorporación de nuevos operadores de entidad significativa tanto en posibilidades de producción como, especialmente, en acceso a la distribución y comercialización por los distintos sistemas que los avances tecnológicos han propiciado, dinamizaría y haría progresar el proceso de liberalización en beneficio de los consumidores.

12. En la descripción del funcionamiento de los diferentes mercados afectados por la operación en cuanto a sus implicaciones actuales y futuras con respecto a la competencia, hay que tener en cuenta que los dos operadores actuales de oferta que se fusionan en una única plataforma digital vía satélite, son también los dos principales operadores de demanda y producción de contenidos. El juego del mercado altamente imperfecto en esta situación de oligopolio de oferta con débil, aunque creciente, presencia de los operadores del cable y de otras televisiones en abierto y de oligopolio de demanda, con los mismos operadores dominantes y con la necesidad de suministrar continuamente a todos los clientes por las características del producto, hace que sea fácil que se produzcan múltiples distorsiones y posibles colusiones y acuerdos bilaterales y multilaterales para cederse producciones y exclusivas en distintos momentos y a diversos precios. Las sinergias y estrategias cruzadas posibles de ambos grupos empresariales en los distintos mercados afectados pueden ser tan numerosas que será prácticamente imposible vigilar tales conductas. La cuenta de resultados de cada uno de los grupos que participan en producción de canales, exclusivas, distribución y en comercialización, aunque en empresas separadas jurídicamente, se compensan entre sí haciendo prácticamente imposible el libre juego del mercado.

13. En este sentido no se puede dejar de recordar que el Tribunal de Defensa de la Competencia, al estudiar la fusión del Banco Bilbao Vizcaya y Argentaria, fusión a la que se le unió antes de dictaminar el informe preceptivo su alianza estratégica con Telefónica, advirtió ya entonces de los peligros para la competencia en el sector audiovisual. El TDC dijo textualmente:

c)- Debe destacarse, en primer lugar, que lo que constituye quizá el principal riesgo de seria obstaculización de la competencia en este mercado -e incluso en otros segmentos del sector de telecomunicaciones, como se ha señalado anteriormente en este Informe- es la presencia simultánea del BBVA en el principal operador del mercado de contenidos, Sogecable, y en el operador dominante en infraestructuras de telecomunicación, Telefónica, con participaciones directas del 10% en cada uno de ellos e importante representación en ambos Consejos de Administración, ya que en Sogecable el BBVA designa tres miembros de los 21 que componen su consejo de Administración. Esta situación puede facilitar una coordinación de estrategias en relación con los dos elementos esenciales y complementarios de la prestación de servicios audiovisuales, lo que crearía barreras difícilmente franqueables para los entrantes potenciales en prácticamente todos los segmentos de este mercado.

Además de este riesgo de acuerdos verticales potencialmente restrictivos de la competencia, las incompatibilidades se producen en otros segmentos de este mercado:
c.1) En el mercado de contenidos, la nueva entidad bancaria tiene una presencia relevante en Sogecable, e indirectamente, en su principal competidor, Telefónica Media, en Media Park, una productora de contenidos audiovisuales y multimedia que, además, compra y gestiona contenidos para todos los sistemas de distribución, y en la que Iberdrola participa con un 30%.

Las actividades de estos tres operadores se encuentran vinculadas también por otras vías. Telefónica Media y Sogecable explotan conjuntamente los derechos exclusivos de retransmisión de los partidos de liga y Copa de fútbol, mediante la propiedad por cada una de ellas del 40% de la sociedad Audiovisual Sport. Media Park, por su parte, llego en julio de 1997 a un amplio acuerdo con Vía Digital -participada por Telefónica Media- para la gestión y comercialización de contenidos para canales temáticos, emitidos por diversos operadores de televisión por cable.

c.2.) En el mercado de televisión de pago, y por lo que a las plataformas digitales por satélite se refiere, el BBVA ostenta indirectamente más del 90%, en Canal Satélite Digital -propiedad de Sogecable- y del 48,6% en Vía Digital, a través de Telefónica Media. No tiene representación directa en ninguno de los Consejos de Administración de estas plataformas, pero su presencia en las respectivas sociedades matrices puede facilitar la realización de acuerdos entre ellas, y hasta de una eventual fusión, como se ha mencionado anteriormente.

En televisión en abierto, el banco participa indirectamente, a través de Telefónica Servicios Audiovisuales, en Antena 3TV. La familia Ybarra, por su parte, ostenta una participación indirecta del 25% en Gestevisión (Telecinco), a través del periódico El Correo.

Más adelante, en el mismo informe citado en el punto anterior, también se decía ya entonces que:

En cuanto a las redes de conexión de los usuarios con los proveedores de acceso a Internet, existe una competencia incipiente con Telefónica de diversos operadores locales de cable, cuyas posibilidades de éxito dependen, en gran medida, de su capacidad de ofrecer una amplia gama de contenidos y de nuevos servicios a sus abonados a precios asequibles. Una coordinación de comportamientos entre Telefónica y Sogecable que reduzca o limite esta capacidad -como puede producirse por intermediación de su socio común, el BBVA- obstaculizaría seriamente el desarrollo de esta competencia.

14. El grave riesgo para la competencia que el TDC ya aventuraba entonces le llevó a concluir el análisis de dichos sectores con una declaración contundente en la que decía:

En el caso del sector de telecomunicaciones, la presencia simultánea del BBVA en dos o más empresas competidoras refleja en parte la composición de la cartera industrial del BBV, y, en esa medida, precede a la fusión con Argentaria.

No obstante, se considera que los riesgos de comportamientos contrarios a la competencia efectiva que dicha presencia entraña se han incrementado muy significativamente, por haber aumentado considerablemente la capacidad de influencia del BBVA en la operadora dominante en telecomunicaciones, en comparación con la situación anterior. El aumento es consecuencia, fundamentalmente, de la fusión con Argentaria, que ha aportado al BBVA una participación accionarial en Telefónica muy superior a la ostentada por el BBV y ha permitido duplicar la representación de la nueva entidad bancaria en su Consejo de Administración. Pero en la evaluación de este factor se ha tenido en cuenta también la reciente Alianza estratégica entre el BBVA y Telefónica, anunciada el pasado 11 de febrero. En opinión de este Tribunal, este acontecimiento, sobrevenido en el transcurso de la investigación de la operación de concentración de referencia, contribuirá a reforzar considerablemente los vínculos entre ambos Grupos, y acentúa por tanto los riesgos de coordinación anticompetitiva de estrategias entre las empresas participadas por ambos. (…)
En consecuencia, se considera procedente recomendar al Gobierno la subordinación de la aprobación de la operación al cumplimiento de las condiciones necesarias para evitar estos riesgos, incluyendo:

– La limitación a una sola empresa o grupo de empresas de la representación del BBVA en los Consejos de Administración de las operadoras en los sectores de medios de comunicación y de telecomunicaciones.

– La realización de las desinversiones necesarias para que la nueva entidad bancaria no ostente participaciones significativas directas o indirectas en dos o más competidores en los mercados de medios de comunicación, telefonía fija, telefonía móvil, televisión abierta y de pago, contenidos audiovisuales y redes de acceso a Internet, así como en los operadores relevantes en contenidos y en infraestructuras de telecomunicación. Por otra parte, y dada la posibilidad de creación en el futuro de situaciones similares de presencia simultanea del BBVA en dos o más competidores, con ocasión de la resolución de los próximos concursos para la explotación de nuevas tecnologías de telecomunicación, se insta al Ministerio de Fomento a adoptar todas las medidas necesarias para evitar este riesgo en la adjudicación de los mismos.

15. Así mismo, abordando en concreto la situación actual, se debe considerar que la plataforma resultante de la potencial fusión ostentará una clara posición de dominio en el mercado de la televisión de pago y con influencia decisiva en el mercado de la televisión privada en abierto y en la radio privada a través de la cadena Ser, Onda Cero y la antigua Antena 3. Adicionalmente, la plataforma estará participada por Prisa, Vivendi y Telefónica, las cuales, como productores de contenidos audiovisuales y de canales de televisión, otorgarían a la plataforma el control de contenidos en este sistema de distribución.

Las áreas de control de la nueva plataforma a lo largo de la cadena de valor de la televisión de pago se resumen a continuación:

– La plataforma actúa como carrier (distribución de la señal). La nueva plataforma será la propietaria de la distribución de la señal y se encargará de hacerla llegar al cliente final.

– Se encarga de la compra y gestión de derechos audiovisuales (pay per View, premium y canales temáticos). La nueva plataforma negociará con las majors (grandes productoras cinematográficas norteamericanas) la compra de contenidos para pay per view. En estos contratos (normalmente a muy largo plazo), la plataforma impone la exclusividad y la major exige la colocación de sus canales temáticos en la plataforma y con condiciones ventajosas (ubicación en el paquete básico, precio, promoción…).

Además, en la actualidad, Sogecable ha negociado con ocho majors contratos a largo plazo para más de una ventana. De esta forma, las condiciones de compra conseguidas por Sogecable son más favorables que las conseguidas por productores que sólo producen canales temáticos (todos menos las empresas productoras del operador o de las majors).

La CMT ya decía que: «Al tener la empresa resultante los derechos de primera y segunda ventana para los largometrajes de majors será la única que pueda confeccionar canales premium, y cualquier tercero que quiera acceder a estos contenidos tendrá que negociar con la plataforma resultante».

– Las plataformas producen sus propios canales pero, no sólo se dedican a la producción de canales premium (Canal + y Gran Vía), sino que también empaquetan canales temáticos, llegando a representar la producción de sus canales el 29,95% de la cuota de mercado de los canales emitidos en ambas plataformas, lo que les otorga una absoluta posición de dominio en este mercado.

– Gestión comercial. El operador determina qué canales incluye en su oferta. Canal Satélite Digital prima la inclusión de los canales producidos por Sogecable o sus filiales, con el 34% de la cuota de mercado; luego los de las majors, joint venture de majors con empresas locales, canales de Telefónica o sus filiales y productoras independientes internacionales, copando el 62% del mercado, y dejan a las productoras independientes españolas tan sólo un 4% de los canales emitidos en su plataforma.
La política comercial de Vía Digital es diferente, dando más cabida a los productores independientes nacionales, con un 47,9% de cuota; a los canales de Telefónica o filiales, 23,9%, y a majors, join venture de majors con empresas locales y productoras independientes internacionales, 28,2%.

– Control de la oferta. La plataforma decide en qué lugar del dial sitúa los canales, siendo los primeros puestos los más ventajosos, en qué tipo de paquete comercial (básico o extendido) impone el precio de compra y el de venta. Este control acaba condicionando el éxito o el fracaso de un canal temático.

– Control del operador en la gestión de ingresos por publicidad, marketing directo y otras fórmulas comerciales alternativas.

– El abonado está cautivo ante la oferta en una plataforma única de satélite, donde el operador controla el carrier, es dominante en la producción de contenidos, controla la gestión comercial, la inclusión de canales ajenos a su oferta y la distribución de éstos dentro del dial.

De hecho, la CMT advertía también que «la empresa resultante carecerá de incentivos para permitir la inclusión en su oferta de canales temáticos cuyo contenido pueda competir con los de elaboración propia, o incluir sólo canales de productoras independientes sólo si acepta empaquetarlos de cierta manera. También podría darle peores condiciones económicas y un tratamiento menos atractivo en su Guía de Programación Electrónica (EPG)».

– Sogecable, a través de Audiovisual Sport, tendría el control del fútbol en España: fijación de precios de venta a otros operadores, retransmisión de la señal…

Por último, Prisa (accionista de referencia de Sogecable), como se ha dicho anteriormente, es propietario de la televisión en analógico de pago Canal+, las televisiones locales conectadas en red a nivel nacional, Localia; mientras que Telefónica posee participación en Antena 3 TV. Por lo que el control de sector audiovisual español estaría en manos de las compañías integradas en la nueva plataforma.

16. Con este panorama -que también ha sido desarrollado ampliamente por varios Vocales del TDC que se oponen a la aprobación de esta operación de concentración aunque se exijan las condiciones impuestas por la mayoría del Tribunal- podía pensarse que mi opinión es la de declarar totalmente improcedente la operación concentrativa ya que hay múltiples razones para ello. Sin embargo, entiendo que en la situación actual, una vez que Telefónica ha llegado a un acuerdo con Sogecable y, por lo tanto, puede tener ya decidido abandonar su opción competitiva en la tv digital vía satélite debido a las pérdidas de su filial, la competencia respecto a la situación presente, después de aquella decisión empresarial previa a la notificación preceptiva de esta operación, puede verse mejorada con un abanico de condiciones adecuadas. El Gobierno de España otorgó un monopolio en 1992 a Sogecable en la televisión de pago. Dicho monopolio se empezó a resquebrajar con la entrada de Telefónica en 1997 a través de Vía Digital. La competencia desde 1997 hasta el momento de la firma del presente acuerdo ha sido muy efectiva realmente, pero con afectación seria a las cuentas de resultados de explotación de ambos grupos. Producido ya el acuerdo, considero sin embargo que, respecto al día de hoy, aunque no se aprobase esta operación, la situación de competencia sería en mi opinión mucho peor que si se imponen condiciones exigentes. Parece que, con el acuerdo, ambos grupos han abandonado su estímulo procompetitivo y, aunque esta operación concreta no llegase a buen término, difícilmente se podrán evitar las sinergias y estrategias entrecruzadas en los distintos mercados afectados.

17. Para mejorar la competencia respecto a la situación actual es necesario en primer lugar salvaguardar la capacidad de negociación de los operadores de cable y de los posibles competidores futuros del proyecto Imagenio de Telefónica en tv por internet, en cuanto a duración, condiciones económicas de acceso y libertad comercial. Ello podría conseguirse con el establecimiento del resto de condiciones expresadas en el Dictamen por la mayoría. Pero no basta con eso para preservar la competencia. Ha sido necesario establecer que la plataforma satelital actúe como carrier tecnológico neutral.

18. Así, con la posibilidad de aparición de nuevos operadores entrantes con capacidad tecnológica y financiera, tanto en producción audiovisual como en sistemas de redes de distribución o difusión y comercialización en porcentajes distintos, se podría romper la dinámica actual poco competitiva y se perfeccionaría el mercado futuro en beneficio de los usuarios. El abanico de posibilidades que se abren en el proceso es enorme ya que puede haber entrantes extranjeros o españoles actuales que aumentarían su poder de mercado de oferta, entrantes en los distintos sistemas de redes de difusión en porcentajes distintos… etc. Muchas de esas múltiples posibilidades harían que el mercado se perfeccionase al ir separando la oferta y la demanda y al crear asimetrías entre los operadores que ofertan y los que demandan. La dimanización de dicho mercado estaría ligada a la posibilidad universal de elección por parte de los consumidores y usuarios finales que cada vez quieren tener a su disposición cualquier producción en cualquier momento. La competencia sería entonces todavía más efectiva y este proceso liberalizador incentivaría nuevas inversiones en producción, sistemas de difusión innovadores y acceso a la distribución que acompañarían al previsible crecimiento de este sector en vanguardia tecnológica de la economía española en los próximos años. Los accionistas de la plataforma, además de la explotación comercial de sus propios canales percibirían las remuneraciones correspondientes por el mantenimiento e inversión e innovación tecnológica satelital a través de los peajes y las subastas de canales PPV lo que podría dotar de viabilidad económico-financiera al proyecto de futuro. Los productores independientes, por su parte, que necesitan difundir necesariamente, además de a través del cable, por la plataforma digital ya que un porcentaje elevado de sus presupuestos de producción cinematográfica derivan del acceso a dicha posibilidad para poner en marcha cualquier proyecto, estarían en disposición de desarrollar sus creaciones en beneficio de la variedad de ofertas a los consumidores finales.

19. Entiendo por ello, y así lo ha entendido también la mayoría del Pleno del Tribunal, que el carrier es la solución, desde el punto de vista económico- financiero y, desde luego, desde la perspectiva de la competencia. Porque efectivamente, los problemas para la competencia surgen, como es éste el caso, cuando el propietario del carrier tiene también intereses en los canales que integran el paquete básico ya que la parte de la cuota mensual que se paga a estos canales la decide el programador de la plataforma. Se enfrentan entonces los intereses de la plataforma, los del canal en cuestión y los del resto de canales que tienen que vivir de una parte de la misma cuota mensual. Sería por ello deseable que los canales del Paquete Básico fueran de empresas independientes del carrier en su totalidad.

En algunos géneros sí que tiene sentido que la plataforma sea quien empaquete el canal. El caso más claro es el deporte ya que los derechos que se adquieren son los que son y en muchas ocasiones hay varios partidos que se celebran de forma simultánea (tenis por ejemplo). Si la señal es paneuropea como es el caso de Eurosport, se tenderá a retransmitir los partidos con jugadores de los mercados que más interesan, que no tienen porque coincidir con los intereses de la audiencia española. Si no hubiera un canal como Teledeporte disponible en el mercado, tendría sentido que la plataforma empaquetara uno haciendo sinergias con los derechos que ya se adquieren para PPV.

Otras funciones que no debería ejercer el carrier, pero que encontramos en algunos casos como el que aquí estamos analizando son las de comercializar o captar la publicidad. Algunas plataformas adquieren los derechos de canales independientes para tecnologías distintas de las que operan y esto lleva a una situación en la que la plataforma en cuestión se convierte en proveedor de contenidos para su competencia. Cableantena, empresa del grupo Sogecable, representa muchas veces frente al cable canales como CNN, Cartoon Network, Discovery, Paramount Comed y otros, además de los producidos por la misma Sogecable o empresas que forman parte del grupo de Prisa. Respecto a la publicidad, Sogecable a través de GDM, tiene la exclusiva para venta de espacios publicitarios de los mismos canales que representa Cableantena.

Con lo expuesto anteriormente podemos concluir que hay ahora, antes de condicionar la posible fusión, un número de canales independientes y de gran implantación en el mercado internacional, que tienen la totalidad de sus ingresos en manos de empresas del grupo Sogecable.

20. Por eso es tan importante esta primera condición planteada por el Tribunal. Una plataforma digital única vía satélite neutral actuando como carrier por el que circularan en iguales condiciones tantos canales como fuese posible y que estuviesen dispuestos a participar, tanto en las ventanas del paquete básico como en la oferta de canales de PPV añadidos, tendría muchos efectos altamente favorables para la competencia y la pluralidad de opciones de los consumidores. Pensemos que un monopolio natural, junto al decrecimiento de sus costes marginales, presenta razones de eficiencia al poder suministrar una única empresa toda una gama relevante de servicios dado que dicha oferta se traduce en menores costes totales que en los que incurrirían varias empresas si cada una de ellas ofreciera sólo un producto de la gama mencionada, ya que se producen sinergias potenciales en la provisión simultánea de varios servicios por la existencias de costes comunes y compartidos. Es decir, afloran otros valores inicialmente ocultos que redoblan el interés de la distribución y de los abonados. A través de los puntos de suministro se llega hasta el hogar o la empresa y se tiene acceso al cliente, al que se le pueden ofrecer multitud de otros servicios no estrictamente de ocio, entretenimiento, formación o informativos. El futuro sólo se abre para quien pueda acceder a los hogares y demás centros de formación y entretenimiento al posibilitar su acceso a los distintos sistemas de redes de distribución de la producción audiovisual.

21. La esencia del modelo la constituyen, pues, dos principios: la competencia en calidad y eficiencia en la producción; y la posibilidad de acceso a las distintas redes y plataformas digitales para que los clientes finales puedan ejercer su libertad de elección en lo que quieren ver a través de la televisión digital de pago vía satélite, cable o internet o, también, desde luego, vía televisión en abierto sea ésta de ámbito nacional, autonómico o local. Se debe alcanzar un grado de diversificación en un ámbito en que se mezclan producción audiovisual en todos los ámbitos con publicidad y con servicios de redes de telecomunicaciones, sin que se sepa muy bien qué actividades serán las ganadoras en el futuro. Por consiguiente, sigue siendo difícil para el regulador decidir qué condiciones son las mínimas para que el operador del cable por ejemplo o los canales independientes de los dos grandes grupos, que coordinan sus estrategias en tantos mercados conexos, puedan competir. Persiste el conflicto entre eficiencia de las empresas y protección del consumidor en su acceso potencial a otras ofertas plurales.

22. Si se lleva a cabo la fusión con las condiciones que ha planteado el Tribunal, la estructura resultante del sector no tiene por qué reducir el grado de competencia y puede incluso aumentarlo al incentivar un comportamiento más competitivo que el actual. Así, con la apertura de la plataforma digital convirtiéndola en un carrier, en una autopista digital y satelital neutral por la que circulen y puedan verse una pluralidad de ofertas, se puede hacer compatible la existencia de una entidad española con una masa suficiente en el entorno europeo con un comportamiento competitivo de nuestro mercado digital español.

El TDC ya tuvo ocasión de sugerir y dictaminar sobre un carrier tecnológico neutral en el caso de la concentración C 59/00 Movilpago notificada por el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. y Telefónica Móviles S.A. donde se dijo en las conclusiones:

Cuarta.- El hecho de que sea TELEFÓNICA MÓVILES, operador que cuenta con una cuota del 56% del mercado español, el primer operador de móviles que en España vaya a implantar un sistema de pagos de este tipo podría convertir a MOVILPAGO de forma inmediata en el medio de pago por móvil de mayor aceptación. Considerando las favorables perspectivas de crecimiento del comercio electrónico en España y en el resto del mundo, y qué este se prevea realice alrededor del 80% de sus operaciones a través del móvil, resulta imprescindible que se den las condiciones apropiadas para que cualquier operador español y entidad financiera pueda adherirse a este sistema.

Quinta.- Resulta por tanto necesario el establecimiento de las mejores condiciones de partida que garanticen la igualdad de oportunidades y la libre competencia futura en este sector emergente, especialmente sensible por su relación directa con el desarrollo de un servicio esencial para el país como las telecomunicaciones. La introducción del sistema MOVILPAGO proporciona una oportunidad para iniciar este nuevo servicio de manera coherente, eficiente y respetuosa con el mercado. Todo ello redundará sin duda en mayores beneficios para los consumidores, que no se verán privados de otras ofertas de servicios similares, y para las empresas interesadas en operar en este mercado, que podrán optar por adoptar u ofrecer un sistema o varios sistemas, ampliando su oferta de servicios a sus clientes y ganando en capacidad negociadora frente a sus suministradores.

En las alegaciones presentadas por los notificantes en el curso de la instrucción del expediente en el Tribunal, ellos mismos han declarado expresamente que el sistema nace con vocación de sistema abierto, accesible a todos los operadores de telefonía móvil y entidades financieras que quieran adherirse a él, en condiciones trasparentes y no discriminatorias. Afirman asimismo que no impondrá exclusividades, ni a los comerciantes, ni a los operadores financieros y de telefonía móvil, de modo que serán libres para compatibilizar como crean conveniente la utilización de este servicio con otros medios de pago, electrónicos o no.

Dicha operación de concentración, siguiendo las indicaciones del TDC y tras sumarse otras entidades financieras al proyecto, culminó con la Autorización Singular del Expte. A 304/01 Pagos por Móvil, donde el TDC resolvió, entre otros puntos, que la autorización se limita al objeto determinado por las partes solicitantes en el Acuerdo de intenciones de 30 de mayo de 2001, que no podrá exceder de la puesta en común de los criterios o funcionalidades de los sistemas y protocolos técnicos, mediante la creación de un estándar común desde el punto de vista tecnológico y operativo, valoración de los sistemas actuales y creación de una Sociedad nacional que será propietaria de la patente, del desarrollo del Nodo de Acceso y del Nodo de Enrutamiento. Su función principal será la de enrutar los mensajes de salida de los Nodos de Acceso hacia los procesadores de medios de pago que decidan las entidades financieras, así como recoger los mensajes de éstos hacia el Nodo de Enrutamiento.

23. Para decisiones de tanta envergadura como la que se presenta al Gobierno para el establecimiento de condiciones institucionales que inciden en la reestructuración de los derechos de propiedad en tantos ámbitos del sector audiovisual y adyacentes -en especial el de la publicidad- y en la creación de un marco general que mejore el funcionamiento del mercado audiovisual cambiante y los incentivos a las inversiones estratégicas en los distintos estadios del proceso productivo, no bastaba con analizar las cuotas de mercado agregadas a cada uno de los operadores en las distintas actividades de producción, sistemas de redes de transporte y distribución, lanzamiento efectivo de plataformas y comercialización antes y después de la posible aprobación definitiva de la fusión con condiciones. Nadie puede conocer cuál es la decisión óptima respecto a las condiciones a imponer para que se produzca la mejora ideal en el sector desde el punto de vista de la competencia de cara al futuro.

24. Pero, sin embargo, sí que es patente el cúmulo de oportunidades, que se mueven en el ámbito de los incentivos institucionales y de reordenación de los derechos de propiedad, de eliminación de barreras de entrada, privilegios y rigideces actuales que mejorarían notablemente la situación actual con respecto a la competencia y a la competitividad del sector en beneficio de los consumidores, del control de la inflación, de la creación de empleo y, en este caso, de toda la dinamicidad del conjunto del sector audiovisual en proceso de crecimiento innovador. También de la competitividad de las empresas en el contexto internacional.

25. Ello puede conseguirse con ese marco de condiciones que, mejorando notablemente la situación actual, sean aceptables, en un proceso negociador, por las empresas notificantes. Oportunidades tales como la de establecer unas condiciones en los distintos ámbitos de la producción audiovisual, redes, distribución y publicidad que faciliten e incentiven el aterrizaje de inversiones en España que potencien nuestra oferta productiva audiovisual; la de incrementar el número de operadores en los diferentes mercados sopesando el hecho de que el número mayor de operadores no es una garantía del grado de rivalidad existente en el futuro ya que depende también del nervio financiero y tecnológico de los nuevos entrantes; la de romper la integración vertical que existe actualmente en el sector introduciendo operadores asimétricos entre oferta y demanda sin cuya condición difícilmente se conseguirá un adecuado funcionamiento de los diferentes mercados conexos; la de abrir en definitiva el mercado de acceso a la capacidad satelital evitando que se produzca un efecto embudo que desaprovecharía dicha capacidad innovadora en perjuicio de los productores y de los usuarios finales actuales y potenciales que verían mermada la riqueza y variedad de las ofertas accesibles. Téngase en cuenta que con las innovaciones tecnológicas en el ámbito del satélite pueden ir cientos de canales por dicha plataforma. Si no se aprovechan estas oportunidades, la fusión sería un obstáculo insalvable para potenciales competidores. Téngase en cuenta que si Telefónica no ha sido capaz de competir con éxito en su proyecto de Vía Digital, es prácticamente imposible que otro entrante pueda hacer algo parecido. Más imposible aún al estar Telefónica también como accionista de la nueva Sogecable. El lanzamiento promocional publicitario de la renovada plataforma será una barrera de entrada añadida que hará todavía más inexpugnable dicho mercado.

26. Es una gran oportunidad para evitar que se produzcan restricciones técnicas que otorguen poderes de monopolio al no poder acceder al sistema más objetivo en las ofertas y demandas en el mercado, estableciendo de forma clara y objetiva las reglas del juego para dejar a las empresas que desarrollen sus propias estrategias competitivas, siendo conscientes de que en una sociedad como la española, cada vez más compleja y desarrollada, se precisa de instituciones y reglas eficientes encargadas de clarificar y hacer valer los derechos de propiedad que disminuyen los costes de transacción y permiten el asentamiento dinámico del desarrollo económico estable y el bienestar y el bien hacer de los ciudadanos. También es una gran oportunidad para incrementar la competencia y la unidad de los mercados en los ámbitos internacionales, especialmente europeos, elevando el prestigio de España en materia de liberalización y defensa de la competencia. Es, por último, una gran oportunidad para actuar en definitiva haciendo uso de su responsabilidad, otorgada constitucionalmente y por las leyes sancionadas por el Parlamento democráticamente elegido, en defensa del interés general. Oportunidades como ésta difícilmente se volverán a presentar en este sector tan necesitado de apertura y dinamización. Un error en este momento acarrearía en el futuro graves consecuencias para la competencia.

Después de una oportuna negociación, y establecidas las condiciones definitivamente, que sean las empresas, si así lo consideran oportuno, las que decidan no fusionarse en base a su lógica libertad de actuación empresarial.

Madrid, 13 de noviembre del año 2002

MEDIOS DE COMUNICACIÓN Y COMPETENCIA